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試論債權人的代位權

發布時間:2018年6月3日 臨沂資深債權債務糾紛律師  
  「內容摘要」《合同法》及解釋(一)規定了我國債權人的代位權制度,這是我國合同擔保制度中的一項重要制度,它以保全債權為其基本的價值取向,對促進我國企業體制改革和社會主義市場經濟的發展具有重要意義。
  「關鍵詞」債權人的代位權 債權人代位權制度 合同保全制度
  市場經濟的快速發展,不可避免地要形成大量的債權債務關系,如果這些債權債務關系得不到及時有效的清理,最終形成連環債、三角債,則使市場交易各方利益的實現,整個市場經濟秩序的維護,都不可避免地要出現大問題。而市場經濟秩序的混亂,又必然影響市場經濟的發展,破壞社會的穩定,正是這個原因,中央政府曾花大力氣在全國范圍清理“三角債”,試圖破解連環債愈演愈烈的怪圈。為了防止這種怪圈的形成,《中華人民共和國合同法》特設立代位權制度,保障債權人債權的及時實現,防止三角債的產生。合同法關于債權人代位權規定的一個重要目的是要解決現實生活中大量存在的三角債問題以及優化民商交易環境,但該規定最終能否實現這一立法目的,有賴于對它作出正確的解釋和適用,需要吸收國外判例學說的先進經驗,并借助我們的司法實踐以充實法律規定。
  一、 代位權制度設立的背景及其意義
  隨著我國經濟體制由單一的計劃經濟向市場經濟轉化的發展,各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加,再加上各方面的原因,債務案件的審理難度也越來越大,這尤其表現在不少債務人為了逃避債務,故意不主張自己的債權,甚至放棄自己的債權,這樣不僅使債權人的權利得不到實現,債務案件的判決也難以得到執行,從而對社會經濟秩序和商業道德構成了更深層次的危害。鑒于上述社會現實,為確保市場經濟的交易安全,加強對債權人債權的保護就突顯必要,而這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來,因而在《合同法》中明確規定“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”這便是債權人的代位權制度。
  該制度的目的是保護債權人的合法權益,防止因債務人財產的不當減少而致使債權人的債權的實現受到不當損害,確保債務得以清償,責任得以承擔。債權人的代位權制度是我國合同法規定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保在理論上進一步得到完善,填補了法律漏洞。該制度的確立是對債的相對性規則的突破,是債的對外效力的體現,也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立,使其與債的擔保制度一起,共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
  二、關于代位權的基本理論
  (一)債權人代位權的概念和特點:
  1 含義
  所謂債權人的代位權,是指債務人應當行使卻不行使其對第三人(次債務人)享有的到期權利而有害于債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,可以自己的名義代位行使債務人的權利,又稱為代位訴權或間接訴權。
  2 特點
  根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定,債權人的代位權主要有如下特點:
  第一,代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人,而且及于與債務人發生債的關系的第三人。
  第二,債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準,且代位權必須通過訴訟程序行使,債權人通過行使代位權所獲得的利益,只有通過強制執行程序才能滿足其債權。上述保全的必要有兩個方面的含義,一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險,才能行使代位權;另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權,則不應就債務人的其他權利行使代位權。
  第三,債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使,并且不能隨意處分債務人的權利,否則應對由此給債務人造成的損害承擔賠償責任。
  (二)債權人代位權的性質
  1 代位權屬于實體法上的權利,它具有為強制執行準備的性質。代位權源于法律的直接規定,而非當事人的約定,它是債權人享有的實體權利,它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利,它隨債權的產生而產生,隨債權的轉移而轉移,隨債權的消滅而消滅;從另一個角度看,債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足,對債權不能獲償起了預防和補救作用。
  2 代位權是債權的一種效力,并非從屬于債權人的特別權利。債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系,但法律賦予了債權人直接向次債務人追索的權利,它體現的仍然是債權的法律效力,是債權對外效力的體現。
  3 代位權是債權人固有的權利,而非代理權。代位權是法律賦予債權人一種法定權利,是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利,它不同于以他人名義行使權利,且行為的法律后果歸屬于他人的代理權,也不同于其他程序性權利,如代位申請執行權。
  (三)債權人代位權的構成要件
  根據《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規定,代位權的構成要件有:
  1 債權人對債務人的債務必須合法且確定。債務人對次債務人必須享有合法確定的債權,且此種債權尚未被處分,如次債務人已將所欠的債務清償,則不存在代位權。
  2 債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害。這是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現。
  3 債務人的債權已到期,債務人已陷于履行遲延,必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期,方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間,未到期的債務一般不能主張代位權,不然將有害債務人的期限利益。
  4 債務人債權不是專屬于債務人自身的債權。《合同法》解釋(一)第12條規定:“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養關系,扶養關系,贍養關系,繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。”
  (四)代位權的效力
  1 對債權人而言,其代位權的行使不得超越債務人權利的范圍,必須以能夠保障債權清償為限,并且原則是不得擅自處分債務人權利,如拋棄、讓與等,否則,該處分無效。
  2 對債務人而言,債權人行使代位權并不影響其作為第三人的債權人的法律地位。
  3 對第三人而言,由于債權人對其主張的是債務人的權利,所以第三人對債務人的抗辯權,得用以對抗債權人。
  三、關于債權人代位權的實務問題的探討
  1、代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定
  代位訴訟中,債權人是原告,第三人即次債務人是被告,二者依法行使本訴原被告的權利和履行一定的義務,在目前司法實踐是一致的認識。但是關于債務人在代位權訴訟中的地位問題卻存在分歧。
  第一種觀點認為,債務人與次債務人應屬共同被告,理由是從債權人作為原告起訴的地位看,他是債務人,處于被告的地位,雖然債權人告第三人,但他本身屬于債務人的位置;第二種觀點認為債務人應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟,理由是債務人與債權人、第三人三者不存在共同的利害關系,只是案件的處理結果與他有利害關系,即判決后債權人、債務人之間的債權債務可能解除或抵消一部分,如債務人對第三人的債權小于債權人對他的債權,則可能抵消一部分,相反則可能是債權債務的消滅,故債務人應作為無獨立請求權的第三人;第三種觀點認為債務人應作為有獨立請求權的第三人參加代位權訴訟,理由是原告債權人對第三人起訴代位行使的債權本身就是債務人的,債權人與第三人之間沒有利害關系,沒有法律關系,原告的起訴侵害了債務人的利益,故債務人是有獨立請求權的第三人。
  對此,筆者同意第二種觀點,理由如下:首先,債權人代位行使后,債務人即喪失了對第三人訴訟的資格,作原告不合適,債務人不得另行起訴的同時,更不能對本訴當事人的爭議有獨立的主張;其次,債務人對第三人雖有債權,但兩者不存在共同權利義務關系,實踐中常出現兩者串通,損害債權人利益的情形,故不能作為共同被告;第三,在代位權訴訟中,債務人喪失了對第三人即次債務人的獨立請求權,但是其作為代位權關系中,必不可少的一方當事人,案件的處理結果與其有著密切的法律上的利害關系,所以債務人在代位訴訟中應列為無獨立請求權的第三人即第二種觀點是比較合理的。
  2、代位權訴訟中債權人的舉證責任
  由于代位訴訟涉及多方當事人,存在多重法律關系,舉證問題相對復雜。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張,誰舉證”的一般原則。
  (1)債權人即代位訴訟中的原告應就其行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任,主要包括:一是債權人對代位訴訟中存在的兩個合法債權債務關系須舉證證明,這是代位訴訟的前提和基礎,其中對債務人與次債務人的債權債務關系,債務人、次債務人尤其必須履行誠實協助的義務,不得故意偽造、隱匿證據,妨礙債權人舉證;其次,債權人應對其提起代位訴訟,實現其債權的保全的必要性舉證證明,特別是按合同法解釋規定,要明確債權人行使代位權所附條件,兩項合法債權期限已屆滿,而債務人對次債務人尚未提起訴訟等等。
  (2) 債務人對債權人主張其行使債權的抗辯事由負舉證責任,對其與次債務人的債權債務關系的有關情況負誠實協助的證明責任;
  (3)第三人即次債務人對其抗辯債務人的一切抗辯事由,如不可抗力、訴訟時效等,可以同樣對抗債權人,負相應的舉證責任。
  3、代位權的行使方式
  在理論上代位權的行使方式有二種,即訴訟行使方式和直接行使方式。訴訟行使方式是指債權人通過訴訟向第三人及債務人行使代位權;直接行使方式則是債權人不通過訴訟直接向第三人及債務人行使代位權。我國合同法對此明確規定,代位權以訴訟方式行使,這是符合我國現實國情的,因為我國目前尚處于社會主義市場經濟的初始階段,當事人法律意識不強,法制觀念淡薄,若規定直接行使方式很可能會出現債權人濫用代位權,甚至出現爭搶財產等暴力、違法行為,無法實現合同保全制度的根本目的,采用訴訟方式,通過人民法院的訴訟審理程序,充分體現公開、公平、公正,有利于保障合法利益,減少當事人之間不必要的其他紛爭,有利于法律的統一實施。
  4、代位權能否優先受償
  《合同法》解釋(一)第20條規定:“債權人向次債務人提起代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系即可消滅。”該規定促使債權人獲得了優先受償權。從而排除了“入庫規則”的采用。
  其主要理由是:其一,債權人通過代位訴訟取得的財產,所有權雖然歸于債務人,但此時債務人對此財產的處分權受到了限制,他不得以拒絕受領方式妨礙債權的實現;其二,債權人可依行使代位訴訟請求權的先后受償,而不能依照幾個債權成立的先后順序受償或“共同平等受償”,這與民法中債權制度的內在精神是協調一致的;其三“誰主張代位權誰受益”具有十分積極的意義,它有利于債權的盡早實現,加速民事流轉,促進整個社會經濟的健康有序發展,即它使債權人能積極主動地保障,維護自身債權的實現,提高對債權的保護力度;反之按“入庫規則”,所有債權人平等受償,會出現債權人都不會主動積極行使代位權,而是坐享其成,這會嚴重損傷拿起武器,行使代位權的債權人的積極性,不利于建立健康良性的市場經濟秩序。
  5、代位權訴訟標的的范圍
  《合同法》第73條的“債權人的債權”是指行使的債權人的債權,還是所有債權人的債權,曾有不同的意見。《合同法》解釋(一)頒布并明確代位權歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權的債權人的自身債權;代位權人為數人時,則為數債權之和。該解釋第21條進一步規定:“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務或者超過次債務人對債務人所負責債務額的,對超出部分人民法院不予支持。”亦即,當次債權額高于債權額時,債權人的代位請求權應以債權數額為限。在此規則約束下,債權人可以同時對數個次債權提起代位權訴訟。《合同法》第73條第2款規定:“債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。必要費用除應包括行使代位權的必要開銷如訴訟費,交通費,住宿費,通訊費等等,在債權人行使代位權之前對債務人已經催告的情況下,還應當包括代位權訴訟給債權人帶來的間接損失如誤工費,還應包括一定的報酬。
  四、對完善我國代位權制度的幾點設想
  代位權制度在我國《合同法》中的確立,完善了我國民法制度中債的擔保體系,使得我國相關的民法理論體系進一步得到完善,為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供了法律保障。但目前的代位權制度在《合同法》中的規定太抽象,太嚴格,盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對代位制度進行了解釋。這一現象既表明了我們對代位權制度的重視,同時也從另一個側面反映了現有的代位權制度還很不完善,其主要表現有:
  1 代位權的權利范圍還比較窄
  現有的代位權制度規定將代位權行使的范圍限于債務人對次債務人的“到期債權”和“具有金錢給付內容”的債權,這樣的代位權的權利范圍過窄,不利于代位權人的債權的保全和實現,不能充分發揮代位權制度的應有效能。依照現有的代位權制度規定,次債務人瀕臨破產時,債務人預到期的股息和紅利等財產,若債務人怠于主張權利,則債權人是否能行使代位權?限于“具有金錢給付內容”的規定,同樣也不利于代位權的行使。如債務人怠于行使對自己明顯不利的合同的撤消權,怠于申請已生效的具有金錢給付內容的法院判決書或仲裁裁決書,盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權人的債權造成損失,債權人也不能行使代位權。這顯然有悖于代位權立法之初衷。故建議將代位權的權利范圍應擴大債務人的債權范圍如未到期的債權等,當然專屬于債務人的權利除外。
  2 在程序上的規范還不夠具體
  盡管《合同法解釋》中對原來的《合同法》有了較大的補充作用,我們不難發現其可操作性還是不夠。如各個有關當事人的訴訟地位問題,當出現多個代位權人時如何通過合理的程序處理其實體權利,在執行程序中應如何減少對代位權行使的限制等等。建議,可以根據各個債權人主張代位權的行使,增加對第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵債權人積極行使代位權,有利于生效法律文書的執行,同時也是對權利沉睡者的價值否定。
  3 債權人代位權的行使方式單一
  根據我國法律規定,債權人行使代位權的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第73條僅規定債權人行使代位權是以自己的名義向人民法院請求。顯然,我國代位權只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式,直接行使等手段因法律沒有規定,顯然不予允許。總之,上述問題有待于大家進一步研究,更有待于實踐的檢驗。我們只有認識理解了債權人代位權的基本原理,立法的原意,才能在實踐中更好的運用這一制度,更好的保護債權人的合法權益,為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供法律保障。
  為了更好的貫徹《合同法》關于代位權的立法精神和宗旨,切實保護債權人的利益,我們還應當從以下幾個發面努力:
  (1)適當增加債權人行使代位權的權種
  《合同法》第73條規定:代位權行使的內容為債務人的“到期債權”,但專屬于債務人自身的除外。可見,《合同法》排除了未到期債權以及債務人的其他權利成為代位權標的的可能性。然而,代位權內容的狹窄導致債權人代位權制度功能的減弱。例如,債務人的債權已經法院判決,調解或仲裁機關裁決,但債務人的債務人未能履行生效法律文書。按《合同法》第73條的精神,債權人因不能代位行使債務人的申請強制執行權而無法保全債權。因此,適當增加代位權的權種是增強該制度生命力的重要方面。代位權內容主要是財產權利,但還包括訴訟上的權利,如代位起訴,申請強制執行權利,還包括為保全債權人權利的行為。如,中斷訴訟時效,請求權利登記等權利。可見,適當增加債務人的代位權權種已成為當代立法的趨勢。
  結合各國立法及我國的債法實踐,在今后的立法中應增加以下代位權內容:a物權及物上請求權。如所有物權返還請求權;b形成權。如合同解除權,對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權和變更權;c債權人代位權或撤消權;d訴訟法上的權利或公法上的權利。
  (2)運用司法解釋增強操作性
  債權人代位權制度兼具實體法與程序法的特點,且內容遠超合同履行本身。僅憑《合同法》的概括性規定,無法滿足司法實踐的需要,不足以實現該制度的立法目標。究其原因,有如下幾個方面:首先,人們對《合同法》第73條規定的實體性內容尚有不同的理解。如,代位權的內容能否作擴大解釋;債權人在行使代位權時應承擔何種義務等。其次,程序性內容尚不充分。如前文提及的債務人的訴訟地位如何確定;如何判斷代位權有無行使的必要;債權人債權的范圍如何確定;代位權行使而取得的財產如何清償等都是代位權制度不可或缺的內容。再次,一些實用主義的法律規定及實踐中主觀任意的法律理解,導致債權人代位權行使中的功利主義傾向。如最高人民法院《關于適用《民事訴訟法》若干問題意見》第300條規定了債權人的直接請求權,它的直接受償效果更讓行使代位權的債權人效仿。相反,盡管該規定第297-299條充分體現了法律對債權的平等保護,卻被司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡,且此觀念遠非近期可消除。因此,國家有關部門作出嚴格具體的司法解釋無疑是推動債權人代位權制度實現的有效途徑。
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